Вина и недобросовестность как элементы субъективной стороны злоупотребления гражданскими правами. Вина и недобросовестность как элементы субъективной стороны злоупотребления гражданскими правами Субъективная и объективная добросовестность

Законодательство закрепило с 01.02.2013 г. В этот день вступили в действие соответствующие поправки в ГК. С этого момента принцип добросовестности в российском гражданском праве выступает в качестве одного из важнейших ориентиров для поведения субъектов. Ключевые положения установлены в 1 статье, пунктах 3, 4. Рассмотрим далее, как действует принцип добросовестности в гражданском праве России (кратко).

Характеристика

Принцип добросовестности в гражданском праве - это требование, в соответствии с которым не допускается извлечение преимущества из своего поведения, если оно нарушает интересы других субъектов. Принятыми в ГК поправками была частично модернизирована 10 статья. В новой редакции существенно конкретизированы пределы реализации гражданских прав. При этом запретные действия были расширены до обхода нормативных положений, расцениваемого как наивысшая форма злоупотребления юридическими возможностями. Обновленные нормы корреспондируют с требованием, закрепленным статьей 1 Кодекса.

Тождественность положений

Рассматривая содержание принципов добросовестности в гражданском праве в корреспонденции с требованием о недопустимости злоупотребления юридическими возможностями, следует ответить на ряд вопросов. Такая необходимость связана с некоторыми неясностями при практическом применении норм. В частности, принцип добросовестности в гражданском праве закреплен в ст. 1 Кодекса. Данный факт говорит о "старшинстве" нормы. При этом отсылка на п. 1 10 статьи ГК указывает на равенство принципов недопустимости злоупотребления и добросовестности. В этой связи необходимо выяснить, входит ли первая норма во вторую. Если ответ будет положительным, то на следующем этапе важно понять, насколько глубоко включено требование о недопустимости злоупотребления в принцип добросовестности в гражданском праве. Кратко говоря, первая норма может выступать обратной стороной второй в этом случае. Также необходимо выяснить, не является ли положение ст. 1 частным правилом, исходящим из требования о недопустимости злоупотребления. Возникновение этого вопроса связано с тем, что нормы ст. 10 были введены в действие раньше, чем принцип добросовестности в гражданском праве. Судебная практика, сложившаяся при применении требования о недопустимости злоупотреблений, при этом стала основой использования положений ст. 1 ГК. И, наконец, следует определить, не относятся ли указанные категории к различным юридическим институтам?

Разъяснения

Требование о недопустимости злоупотреблений и принцип добросовестности в гражданском праве в первую очередь определяют суть и отражают направления развития всей системы норм ГК. Они обеспечивают укрепление единства положений и отношений, регулируемых ими. Фактически они выступают в качестве внутренних законов для использования и совершенствования гражданско-правовой материи. Более того, указанные категории принимают на себя функции резервных правил, воспитывая у субъектов юридическую культуру взаимодействия. И требование о недопустимости злоупотреблений, и принцип добросовестности в гражданском праве вытекают из качества равновесности. Оно указывает на равенство всех участников отношений. Данная модель отражает направленность юридической системы на эквивалентность, пропорциональность, справедливость при использовании субъектами своих возможностей и выполнении обязанностей. С этим, несомненно, согласуется принцип разумности и добросовестности. В гражданском праве юридическое равенство проявляется не только в форме независимости, свободы воли и договора, неприкосновенности собственности. Оно выражено в первую очередь в скоординированности поведения в соответствии с интересами равных субъектов.

Общие принципы добросовестности в гражданском праве

Из равновесности исходит три положения. К ним относятся принципы справедливости, диспозитивности и добросовестности. Каждый из них включает в себя соответствующие элементы. Например, в принципе справедливости заключены:

Сочетание публичного и частного интереса.
Восстановительный характер права.
Защита как обеспечение восстановления нарушенных интересов.

Диспозитивность предполагает:

Реализация принципа добросовестности в гражданском праве основывается на нормативном установлении, осуществлении, защите юридических возможностей, надлежащем выполнении обязанностей, а также запрете на извлечение любых преимуществ из противоречащего предписаниям поведения. Таким образом, ключевой его задачей выступает установление границ диспозитивности.

Иерархия норм

Принцип добросовестности в гражданском праве работает в условиях юридической неопределенности. Аналогичным образом действует и требование о недопустимости злоупотреблений возможностями. Между тем, по мнению ряда авторов, ст. 10 ГК располагается на верхнем иерархическом уровне. Такая позиция обуславливается тем, что эта норма обеспечивает пресечение противосистемного применения юридических положений. При ее толковании авторы основываются на распространенных философских категориях, среди которых присутствует принцип разумности и добросовестности. В гражданском праве злоупотребление, как и ненадлежащие действия, является формой осуществления, использования норм. Хотя их характер внешне легален, но по своей внутренней сути они недействительны, недопустимы.

Распространение норм на обязанности

Принцип добросовестности в современном гражданском праве действует не только в отношении юридических возможностей. В положениях статей 1 и 10 ГК присутствует запрет и на злоупотребление обязанностями. В этом случае целостность гражданского права нарушается невыполнением субъектом установленного системного требования. Оно состоит в неиспользовании своих юридических возможностей для нанесения вреда остальным участникам оборота. Эта обязанность касается непосредственно носителя права. Она направлена на сдерживание эгоистических намерений субъекта.

Пояснения

Требование, направленное на действия другого лица, формирует суть отдельных обязанностей. Они, в неразрывной связи с субъективными правами, составляют элемент правоотношения. В определении обязанности присутствует указание на то, что она представляет собой меру и вид должного поведения. Эта модель предписывается лицу договором или юридической нормой. В данном случае термин "вид" указывает на качественную характеристику поведенческих актов, их содержание и форму, "мера", в свою очередь, определяет некие пределы, в рамках которых субъект должен совершать какие-либо действия в пользу другого участника отношений. Данные границы могут являться пространственными, временными и так далее. При этом даже в самых узких рамках всегда присутствует возможность субъекта выполнить возложенную на него обязанность определенным образом, в какой-либо срок, в том или другом месте или при конкретных условиях. Принцип добросовестности в гражданском праве предусматривает требование совершать надлежащие действия. В обязанности, в свою очередь, присутствует юридическая возможность исполнить предписания. Именно это "микроправо" может выступать в качестве средства ненадлежащего поведения. По своей сути, оно не будет ничем отличаться в этом случае от "традиционного"

Ненадлежащее использование защиты интересов

Существует множество сфер, которых касается принцип добросовестности. В гражданском праве России предусматриваются разные способы защиты интересов. Они приводятся в 12 статье ГК. Злоупотребление возможностью осуществлять защиту считается сегодня одной из наиболее распространенных и вместе с этим сложнейших форм ненадлежащего поведения. Она относится к сфере, на которую распространяется принцип добросовестности. В гражданском праве России установлена возможность субъекта обратиться с исковым заявлением в компетентные инстанции. Зачастую кредитор, направивший претензии, получает встречное требование от должника.Последний стремится затянуть процесс разбирательства либо вовсе уйти от ответственности. К примеру, при предъявлении денежных требований должник (ответчик) направляет иск о по которому он получил и уже использовал товар, недействительным. Недобросовестный заявитель в данном случае уже принял исполнение по договору, но только по ему одному известным причинам встречного представления делать не хочет. Субъект, таким образом, стремится выиграть время, пользуясь при этом чужим имуществом. Он может попытаться убедить контрагента заключить мировое соглашение, вернуть вместо спорного объекта компенсацию без выплаты неустойки и так далее.

Особые случаи

Некоторые субъекты злоупотребляют правом на защиту с использованием самой 10 статьи ГК. Теоретически с помощью этой нормы можно аннулировать любую субъективную юридическую возможность. При этом заинтересованное лицо может объявить, что носитель права выходит за установленные законом рамки. В такой ситуации будет иметь место формализм норм в высшей форме. Однако и его необходимо преодолеть с помощью системных гражданско-правовых механизмов, не допускающих доминирования юридической материи над своим содержанием, а в частности - с использованием закрепленного в ст. 1 ГК принципа добросовестности.

Специфика действия и бездействия

Принцип добросовестности в гражданском праве ограничивает поведенческие акты субъектов определенными рамками. При этом нет четкого понимания, как действует механизм запрета на действия и бездействия в отдельности. В частности, не совсем ясно, является ли последнее формой злоупотребления или оно относится к иной структуре добросовестного поведения. В науке бездействие, как правило, рассматривается в качестве способа осуществления юридической возможности, если оно закрепляется в таком статусе договором или нормами. Непосредственно в рамках отношений такое право возникает, если существуют предпосылки для:

Неполучения имущества.
Непредоставления материальных ценностей.
Несовершения личных действий, не касающихся передачи/получения имущества.

Аналогичным образом возможность бездействия появляется, когда присутствует юридическая обязанность:

Из указанного выше следует, что бездействие может осуществляться в шести условных формах. Возможность их использовать, равно как и обязанность, могут использоваться субъектами ненадлежащим образом. Соответственно, на бездействие в различных его формах должен распространяться принцип недобросовестности. В гражданском праве при этом оно зачастую включается в структуру понятия "действие".

Пределы юридических возможностей

Ст. 10 Кодекса определяет границы осуществления прав. Норма запрещает конкретное - злоупотребительное поведение. В отличие от нее, принцип добросовестности представляется несколько "размытым". В ст. 10 предусматривается специальный ограничитель собственного усмотрения субъектов при использовании ими своих юридических возможностей. В частности, норма не допускает действий граждан, совершаемые исключительно с намерением нанести другим людям вред, в обход установленных предписаний. Запрещено использование юридических возможностей для ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующими позициями на рынке. Здесь следует отметить некоторую сложность применения ограничений. Она заключается в том, что запрет сам по себе вытекает из исходных гражданско-правовых принципов. Однако вместе с этим он выступает не как ближайшее, а как отдельное основание, с которым необходимо считаться для предотвращения системного противоречия между нормативным положением и его базой.

Важный момент

Необходимо обратить внимание, что в принципе добросовестности отсутствует указание на умышленность действий. При этом оно присутствует в ст. 10. В субъективном плане использование права "во зло" указывает на некоторую упречность лица. Случайное нанесение вреда при осуществлении своих юридических возможностей должно рассматриваться в порядке деликтных обязательств. При намеренном обходе требований и при иной другой форме злоупотребления действия лица рассматриваются как умышленные и должны быть доказаны. Иными словами, ответственность для субъекта наступает только за те результаты действий, которые присутствовали в его умысле. За все, что добавилось к последствиям извне, его наказать нельзя. Вина нарушителя при этом приводится в качестве сформировавшегося, с выбранными средствами, но, по сути, до конца не осознанного мотива намерения. Оно, по мнению нормотворцев, выступает в качестве неотъемлемого компонента правонарушения и составляет субъективную часть злоупотребления. Виновный отменяет для себя лично принятое значение действующих юридических предписаний, прикрывая их, маскируя в каждом отдельном случае собственным толкованием. Руководствуясь эгоистическим намерением, субъект игнорирует обязательность норм.

Признание недобросовестности

Этот процесс, по сути, означает оценку поведения лица как ненадлежащего. Между тем, за неправомерность в плане недобросовестности не применяется наказание. Ответственность предполагает более мягкие санкции. Например, это может быть блокирование возникновения обязанностей и прав (157 статья), предоставление вещи в собственность (ст. 220 и 302), компенсация вреда (ст. 1103), возмещение доходов (ст. 303), реституция и так далее. Приведенные санкции касаются умышленного или неосмотрительного осуществления лицом его юридических возможностей.

Заключение

Сферу действия принципа добросовестности можно определить методом исключения. В частности, он регулирует не только ситуации, в которых имеет место злоупотребление, но и в которых оно отсутствует. Кроме этого, принцип добросовестности распространяется и на случаи, когда положения ст. 10 по своему содержанию не могут справиться с возникшим казусом. Одна из таких ситуаций, например, приводится в 6 статье Кодекса. Она предусматривает использование принципов добросовестности при аналогии норм. Также положения ст. 1 могут применяться в случаях, когда ст. 10 сама становится орудием злоупотребления. При этом принцип добросовестности в таких ситуациях должен использоваться в комплексе с общеотраслевыми положениями гражданского права.

Итак, определив подходы к пониманию добросовестности в доктрине и в законодательстве, а также выяснив суть понятия, которая используется в гражданско-правовых нормах, перейдем к определению содержания понятия недобросовестности.

Недобросовестность, как верно отмечает Суханов Е., является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным с точки зрения закона. Таким образом, знание субъектом о том, что его поведение упречно, является субъективной характеристикой недобросовестности. С.А. Иванова, например, также придерживается мнения о приоритете субъективного начала в данном понятии и конкретизирует, что под элементом конструкции понятия добросовестности и недобросовестности является «среднее понимание и предвидение (психическая разумность)» определенных действий и их последний Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 4. С. 70..

Однако необходимо заметить, что недобросовестность также как и понятие добросовестности, в разных случаях употребляется как в объективном, так и в субъективном смысле. Поскольку недобросовестность в различных своих проявлениях представляет собой правонарушение, в случае если данное понятие понимается в объективном смысле, как незаконное, запрещенное действие (например, действие, подпадающее под признаки недобросовестной конкуренции Суханов Е.А. Указ. соч. С. 89.), то последствием такого правонарушения являются определенные санкции. Если же оно употребляется в субъективном смысле, то последствие будет представлять собой, например, отказ в защите права (при недобросовестном владении или сокрытии находки или истребование из незаконного владения).

Таким образом, по поводу понятия недобросовестности также актуальна дискуссия о двойственности данного термина. Главным образом потому, что в зависимости от значения данного понятия, применяются разные правовые последствия. Существуют позиция ученых, придерживающихся мнения, о том, что понятие недобросовестности является составным, включающим субъективную оценку поведения участника правоотношения. В противовес такому мнению существует позиция, сторонники которой настаивают на том, что недобросовестность есть противоправное действие или бездействие участников правоотношений, т.е. данное понятие включает только объективную сторону деяния субъекта Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. N 6. С. 84..

В законодательстве понятие недобросовестности также употребляется в различных смыслах. Так, в статье 157 ГК РФ данный термин используется применительно к оценке действий субъекта (сторона недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия); в статье 220 ГК РФ недобросовестность можно интерпретировать как основу для возникновения правовых последствий (результат недобросовестных действий); в статье 1103 -- как основу для возникновения правовых последствий (недобросовестное поведение лица причинило вред). В Законе о защите конкуренции под недобросовестностью понимаются противоправные действия, однако, здесь также учитывается и субъективная сторона правонарушения, поскольку данные действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2016) // Российская газета. N 162. 27.07.2006. Ч. 9 статья 4..

В связи с тем, что воплощение принципа добросовестности далеко не всегда происходит упорядоченно в различных нормах, ученые видят целесообразность в том, чтобы выработать критерии определения недобросовестных действий. В частности, Е.В. Вавилин утверждает о необходимости конкретизировать характеристики формы доведения информации до покупателя, поскольку закон не учитывает недобросовестные способы подачи информации. Также предлагает закрепить обязанности участников конкретных правоотношений соблюдать требования добросовестности, разумности и справедливости по отношению друг к другу Вавилин Е.В. Указ. соч. С. 27.. В целом, идея Вавилина Е. заключается в том, чтобы на том или ином этапе взаимодействия продавца и потребителя было закреплено законодательно правило, согласно которому участники процесса обязаны действовать добросовестно, а также правило недопустимости причинения вреда потребителю.

Так, автор указывает, что «недобросовестные условия договора - это условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на данных предложенных (навязываемых) условиях. Таким образом, Вавилин Е. предлагает следующие императивы понимать как содержание принципа добросовестности: обязанность субъектов строить свои отношения в соответствии с универсальными требованиями морали и права, проявлять заботу о справедливых интересах других участников гражданско-правовых отношений, конструктивно подходить к решению споров, соблюдая баланс общих и индивидуальных интересов Там же. С. 31..

Переходя далее к содержанию действий субъекта, которые признаются недобросовестными, отметим, что Закон о рекламе использует понятие недобросовестности по своим правилам, поскольку данный закон находится вне сферы ГК РФ. Необходимо отметить, что в Законе о рекламе недобросовестные действия - это одна из форм незаконных действий. Однако не любые незаконные действия являются недобросовестными. Здесь необходимо проанализировать, какие действия хозяйствующего субъекта с точки зрения закона являются противоправными, и влияет ли субъективный критерий добросовестности (знал - не знал) на квалификацию действий как недобросовестных с точки зрения рекламного законодательства.

В Законе о рекламе определение недобросовестной рекламы требует толкования при применении. Однако перечень действий, которые данным законом признаются недобросовестными, дает основание полагать, что содержание понятия недобросовестности в Законе о рекламе представляет собой объективную сторону правонарушения, т.е. наличие факта совершения определенных Законом действий подразумевает автоматически квалификацию таких действий как недобросовестных. Однако проблема состоит в том, что на практике зачастую оказывается так, что субъективная сторона правонарушения, например, цель, также имеет место быть при определении действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных. Особенно часто такой случай встречается при определении такого состава недобросовестной рекламы, как совершение акта недобросовестной конкуренции, поскольку данные составы регулируются разными законами и являются схожими, то существует необходимость разграничить сферу их действия. И именно по намерению, цели причинить вред конкуренту обычно проводят разграничение данных составов Тотьев К.Ю. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. С. 10 - 18. С. 17.. Следовательно, субъективные намерения правонарушителя в данном случае учитывается.

Отсюда приходим к выводу о необходимости выяснить, как определяется состав недобросовестной рекламы, входит ли в данный состав объективная характеристика действий лица или же субъективные намерения.

добросовестность право законодательство

Любой человек мыслит и делает свои умозаключения своих знаний и чувств. Чувства, как известно, сугубо индивидуальны. Даже понимание такого простого чувства как у разных людей расходится, что отражается не только в быту, но и .

Таким образом, точка зрения человека и его мировосприятие основывается на пережитом опыте. Несмотря на то, что опыт может быть одинаковым, его интерпретация окажется для отдельного человека своей, отличной от множества других – она будет субъективной.

Получается, что каждый человек обладает своим субъективным мнением и, практически, каждый день сталкивается с другими субъективными мнениями друзей, знакомых и т.д. На основе этого между людьми возникают споры и дискуссии, развивается наука и движется прогресс.

Субъективное мнение – это то, что присуще одному человеку, индивидуально представление окружающего по средствам собственных эмоций и мыслей.

Объективность и объективное мнение

Объективное мышление не свойственно ни одному человеку. Хоть и считается, что чем кругозор человека шире, тем больше объективности в его мнении, само понятие «объективность» гораздо шире.

Объективность – это независимое от человека, его желаний и мнений, свойство предмета. Поэтому такого понятие, как «объективное мнение» в прямом значении существовать не может.

Что же тогда подразумевают люди, когда употребляют это выражение? Чаще звание человека, имеющего объективное мнение, получает тот, кто не участвуют в какой-либо ситуации, и, находясь за ее пределами, может оценить происходящее «со стороны». Но даже этот человек рассматривает мир через призму своих личных представлений.

Также к объективному мнению можно отнести совокупность субъективных мнений. Но здесь тоже есть свои подводные камни. Если собрать все мнения воедино, получится огромный клубок противоречий, из которого невозможно вывести .

Противоречия и абсолютная истина

Наука стремится к объективности. Законы физики, математики, и других научных сфер существуют вне зависимости от человеческих знаний и опыта. Но кто открывает эти законы? Конечно, ученые. А ученые – это обыкновенные люди, с большим запасом научных знаний, основанных на опыте других ученых и т.д.

Получается, что понимание всех открытых законов Вселенной, это обыкновенное скопление субъективных мнений. В философии существует понятие объективности, как сумма всех возможных субъективных вариантов. Но сколько бы ни существовало этих вариантов – собрать их воедино невозможно.

Таким образом, зародилось понятие абсолютной истины. Абсолютная истина – это исчерпывающее понимание существующего, самая «объективная объективность» и достичь такого понимания, как говорят философы, невозможно.

Поэтому, услышав высказывание «с объективной точки зрения», относитесь к следующим словам критично и не забывайте, что на любое «объективное мнение» при желании можно найти еще десяток объективных возражений.

Одним из этапов реформы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) стало принятие Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Данным федеральным законом в тексте Гражданского кодекса закреплен принцип добросовестности, в новой редакции изложена ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, в положения Кодекса об обязательствах, о вещном, корпоративном праве различными законодательными актами внесены изменения, направленные на "вживление" принципа добросовестности в регулируемые правоотношения.

Реформа вызвала неоднозначную реакцию юридического сообщества. Наряду с теми, кто поддерживает указанные изменения, раздаются голоса противников внесения "каучуковых" норм в экономическую конституцию страны. Коллег пугает неопределенность закрепляемых в тексте Кодекса понятий, возможность широкого судейского усмотрения, что в конце концов, по их мнению, должно привести к нестабильности оборота.

Закрепленный в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности не является новым для российского права. Данный принцип традиционно выделяется в доктрине, добросовестность также упоминается в п. 2 ст. 6 ГК РФ как необходимое требование для определения прав и обязанностей сторон в случае отсутствия прямого регулирования нормой закона и невозможностью применения аналогии закона.

Подобное закрепление добросовестности в Кодексе было неадекватно тому значению, которое придается принципу. При буквальном прочтении складывалось впечатление, что добросовестность применяется лишь для урегулирования пробелов в праве и не определяет смысл применения норм Гражданского кодекса.

Новеллы, принятые в этой области, восстановили логику построения Кодекса. Включение добросовестности в ст. 1 ГК РФ подчеркнуло её значение как принципа, имеющего значения для всего круга отношений, урегулированных Гражданским Кодексом. Кроме того, такое нормативное закрепление придало добросовестности более конкретное значения для правоприменительной практики, склонной к позитивизму и буквальному прочтению текста Кодекса. Возможность сослаться на конкретную статью существенно облегчит применение данного принципа. Стоит заметить, что даже в странах, которые не имеют склонности к механическому, нормативисткому понимаю закона, законодатель счел необходимым закрепить данный принцип в текстах Кодексов. Функцию п. 3 ст. 1 ГК РФ, например, в Германии выполняет параграф 242 ГГУ, в Швейцарии ст. 2 ШГУ.

Многие исследователи критикуют рассматриваемую новеллу ГК РФ в связи с тем, что в законе не дается определения добросовестности, что создает простор для судейского усмотрения. В свое время на это же указывал И.А. Покровский. Характеризуя параграф 242 ГГУ он писал "Мы попадаем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собой простую поверхностность и непродуманность... Временами слышится уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь... И нельзя не согласится с тем, что допущение такого широкого простора для судейского усмотрения было бы чудовищным "моральным харакири" со стороны закона.

Стоит заметить, что значение объективной добросовестности не раскрывается ни в одном из Кодексов. Нормы о добросовестности всегда остаются открытыми, дают возможность судам уточнять, дополнять и модифицировать право, таким образом развивая его в соответствии с насущными нуждами современности. Бруно Гойзингер называл данную норму применительно к Германии "волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права". Швейцарские юристы также признают большую роль судебного усмотрения при применения ст. 2 ШГУ. То есть рост влияния судейского толкования является объективной тенденцией, характерной для всей континентальной семьи. Подтверждение данного тезиса можно найти в решениях, например, Конституционного суда Германии, который указывает, что "К легитимным функциям суда теперь относится и функция развития и совершенствования права, включающая полномочия на правотворческую деятельность". Наличие наряду с устойчивым и медленно изменяющимся нормативным правом активного судейского усмотрения создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву идти в ногу со временем.

Стоит заметить, что подобные оценочные нормы не только создают пространство для развития права правоприменителями, но и сами предъявляют высокие требования к их профессионализму. Осложнение правовой системы "каучуковыми" нормами делают недостаточным простое знание норм закона. Требуется наличие активного, зрелого юридического мышления. Право превращается из набора норм в искусство, а юрист из передвижной справочно-правовой системы в мыслящего творца.

Данные перспективы радуют не всех. Скепсис вызывает невысокая квалификация судей прежде всего первой инстанции, которые могут не найти должного применения оценочной категории в конкретном деле, использовать её для прикрытия поверхностности и непродуманности мотивировки, обоснования собственного излишне субъективного мнения. Однако эти опасения не подтверждаются практикой внедрения оценочных понятия в России. Появление новой каучуквой нормы не вызывает активизма у судей. Это связано как с устойчивым позитивистким мышлением, так и с большим объемом дел. Судья предпочитает найти норму, прямо регулирующую спорные правоотношения, редко углубляясь в подробный анализ субъективной воли каждой из сторон. В итоге подобные тонкие правовые инструменты становятся грозным оружием лишь в руках вышестоящих проверочных инстанциях.

Таким образом, для активного применения оценочной категории судами первой инстанции необходимо, чтобы сложилась практика её применения в апелляции и кассации. Данные особенности судебной системы, которые можно отнести к ее недостаткам, тем не менее позволят плавно вживить изменения в правопорядок, излишне не сотрясая устойчивость оборота. Примером подобной реализации каучуковой нормы может служить практика применения ст. 428 ГК РФ.

Сложность определения добросовестности связано с тем, что она несет в себе много такого, что больше чувствуется и угадывается, нежели поддается логическому расчленению (Вендт); что именно под ней понимается легче оценить чувством, нежели охватить рассудком и формулировать как определенное понятие (Эртман). Представляется, что в данном случае право, как его описывал В.С. Соловьев становится низшим пределом или некоторым минимумом нравственности. Этот минимальный предел существует поскольку существует социум, в котором должны учитывать интересы всех его членов и сдержит проявления крайних форм эгоизма, препятствующих нормальной жизни общества.

Наряду с рассмотренной объективной добросовестность существует добросовестность субъективная. И.Б. Новицкий писал: "В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая кдействию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.

Немецкие юристы не только различают указанные смыслы, но и обозначают объективную и субъективную добросовестность разными терминами: Treu und Glauben и guter Glauben соответственно.

Субъективную добросовестность можно обозначить как извинительное незнание. При этом такое незнание не всегда на сто процентов субъективное. Наряду со словами "не знало" в Кодексе присутствуют "и не должно было знать". Таким образом, закон в некоторых ситуациях вменяет в знание определенные юридические значимые факты, которое лицо могло и не знать, требуя от участника оборота осмотрительности, присущий любому среднему человеку в тех же условиях.

Подобное значение субъективной добросовестности, например, прямо закрепляется в абз. 2 ст. 3 ШГУ: "Никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с той внимательностью, которую позволяли требовать от данного лица обстоятельства". И.Б. Новицкий предлагал включить данную норму ШГУ в дореволюционный российский проект Гражданского уложения. Не помешала бы данная норма и современному российскому Гражданскому кодексу.

Наряду с формулировкой "не знал и не должен был знать" в Гражданском кодексе используется такое же словосочетание с усилением его термином "заведомо". Какого-либо различия между данными формулировками не замечено ни теорией, ни практикой.

В некоторых статьях также используется формулировка "не знал и не мог знать". Эта фраза носит более субъективный характер, чем ранее рассмотренная, предполагает погружение в субъективное знание и возможности отдельной личности, что объективно невозможно. Судебная практика поэтому применяет данную формулировку более объективно, то есть также как "не знал и не должен был знать" (например, постановление Пленума ВС РФ № 10 и ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"). Данные текстологические различия нужно упразднить, используя в Кодексе единую формулировку "не знал и не должен был знать".

Субъективная добросовестность в отличие от объективной направлена на стабилизацию оборота. Особенно ярко эта черта проявляется в ст. 302 ГК РФ. Объективная же добросовестность вносит разумную и обоснованную нестабильность, с целью торжества справедливости и предотвращения "войны всех против всех". Создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву преодолевать новые вызовы и развиваться.

Антиподом добросовестности является злоупотребление правом. В новой редакции ст. 10 ГК РФ называются три формы этого явления: шикана, действие в обход закона и иное заведомо недобросовестное поведение.

Шикана ранее присутствовала в Кодексе и её там нахождение не вызывает вопросов ни у кого из исследователей. Новеллы заключаются в введении новой формы злоупотреления - обхода закона с противоправной целью, и замены "злоупотребления правом в иных формах" на "иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав".

Критика обрушилась на обход закона с противоправной целью. Указывалось на туманность и даже противоречивость понятия, широкое судеской усмотрение в его применении, странность окончания "с противоправной целью" (как будно существует обход закона с непротивоправной целью).

Имеющийся зарубежный опыт имеет примеры как прямого закрепления обхода закона в общей части, так и отрицания самостоятельного значения данного института общей части.

По первому пути пошла Испания. В ст. 6 ИГУ зафиксировано следующее: "Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считается совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены".

В Германии господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. То есть в противовес формирования самостоятельного института направленного на предотвращение обохода закона, немецкие юристы выдвигают телеологическое толкование, применение которого по их мнению помогает достигать тех же результатов.

В данной связи следует подчеркнуть, что в отличие от российского права в германском праве толкование норм гражданского права подчиняется иным правилам. В России относительно большое значение имеет толкование текста нормы. В Германии же значение текстуального толкования закона в немалой степени ограничивается в пользу других методов толкования, прежде всего телеологического. Считается, что поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, то цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания.

Данная особенность российского правотолкования и предопределила необходимость закрепления обхода закона в тексте Гражданского кодекса. Немецкий подход является более гибким, естественным, но в настоящее время сложно реализуемым в российском правопорядке. Тем не менее оба этих подхода направлены на достижение одних и тех же результатов.

Кодекс не дает определения обхода закона. Данное понятие можно понимать как попытку использовать недостатки формулировок норм закона для того, чтобы обойти ту цель, которую приследовал законодатель.

Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели а при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права (Ю. Базедов).

Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка призвана лишь инсценировать действительную сделку.

Таким образом, речь не идет о мнимой сделке, если результат, к которому стремятся стороны, предполагает действительную сделки. В частности, сделка с обходом закона также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми.

Закрепление обохода закона в ст. 10 ГК РФ вызывает некоторые опасения. Обход закона применяется только там, где обходятся императивные нормы. Закрепление же в ст. 10 ГК РФ рассматриваемого понятия может быть истолковано таким образом, что послужит ограничению диспозитивности и свободы договора в гражданском праве, возвращению к принципу запрещено все, что явно не разрешено. Наилучшим местом для закрепления такой конструкции является ст. 168 ГК РФ.

Изменения в п. 1 ст. 10 ГК РФ решило проблему так называемых иных форм злоупотребления правом. Существовала неясность относительно того, что относится к таким иным формам. Новая формулировка ("иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав") наглядно показывает, что ст. 10 это продолжение добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ, только со знаком "минус".

Подобное изменение повысит эффективность противодействия злоупотреблению гражданскими правами. Новая формулировка позволяет бороться с такими злоупотрблениями, которые не подподают под шикану (редко встречающуюся на практике). В тоже время эта формулировка более понятна, имеет под собой критерий заведомой недобросовестности. Выделение определенного критерия, которым должна руководствоваться судебная практика, в данном случае выглядит более обоснованным, чем расчет на то, что суды сами вычленят новые формы злоупотребления.

Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» расширен перечень неблагоприятных последствий для лица, злоупотребляющего своими правами. Ранее предусматривалось только одно последствие: отказ в защите права. После принятия изменений пострадавшая сторона вправе требовать возмещения причиненных злоупотреблением убытков, а также применять иные меры, предусмотренные законом.

Неясно какие меры относятся к иным. Так как в настоящее время в специальных нормах Гражданского кодекса несодержатся конкретные последствия злоупотребления тем или иным правом, то можно было бы предположить, что в данном случае исходя из характера и последствий допущенного злоупотребления могут применяться меры защиты права, закрепленные в ст. 12 ГК РФ. Однако это входить в противоречи с практикой признания сделок недействительными.

Кроме того, применение иных мер позволяет решить вопрос относительно возможности применения ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика не только в судебной практике, но и на законодательном уровне.

Учитывается или нет данная публикация в РИНЦ. Некоторые категории публикаций (например, статьи в реферативных, научно-популярных, информационных журналах) могут быть размещены на платформе сайт, но не учитываются в РИНЦ. Также не учитываются статьи в журналах и сборниках, исключенных из РИНЦ за нарушение научной и издательской этики."> Входит в РИНЦ ® : нет	Число цитирований данной публикации из публикаций, входящих в РИНЦ. Сама публикация при этом может и не входить в РИНЦ. Для сборников статей и книг, индексируемых в РИНЦ на уровне отдельных глав, указывается суммарное число цитирований всех статей (глав) и сборника (книги) в целом."> Цитирований в РИНЦ ® : 0
Входит или нет данная публикация в ядро РИНЦ. Ядро РИНЦ включает все статьи, опубликованные в журналах, индексируемых в базах данных Web of Science Core Collection, Scopus или Russian Science Citation Index (RSCI)."> Входит в ядро РИНЦ ® : нет	Число цитирований данной публикации из публикаций, входящих в ядро РИНЦ. Сама публикация при этом может не входить в ядро РИНЦ. Для сборников статей и книг, индексируемых в РИНЦ на уровне отдельных глав, указывается суммарное число цитирований всех статей (глав) и сборника (книги) в целом."> Цитирований из ядра РИНЦ ® : 0
Цитируемость, нормализованная по журналу, рассчитывается путем деления числа цитирований, полученных данной статьей, на среднее число цитирований, полученных статьями такого же типа в этом же журнале, опубликованных в этом же году. Показывает, насколько уровень данной статьи выше или ниже среднего уровня статей журнала, в котором она опубликована. Рассчитывается, если для журнала в РИНЦ есть полный набор выпусков за данный год. Для статей текущего года показатель не рассчитывается."> Норм. цитируемость по журналу:	Пятилетний импакт-фактор журнала, в котором была опубликована статья, за 2018 год."> Импакт-фактор журнала в РИНЦ:
Цитируемость, нормализованная по тематическому направлению, рассчитывается путем деления числа цитирований, полученных данной публикацией, на среднее число цитирований, полученных публикациями такого же типа этого же тематического направления, изданных в этом же году. Показывает, насколько уровень данной публикации выше или ниже среднего уровня других публикаций в этой же области науки. Для публикаций текущего года показатель не рассчитывается."> Норм. цитируемость по направлению: